[다시 볼 지문] 자유권적 기본권- 인신의 자유권

 

2. 기본권론

 

 3) 자유권적 기본권

  ㄱ. 인신의 자유권

 

- 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여(보호 감호의 경우) 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙을 적용하는 것이 법치주의 및 죄형법정주의에 부합한다.

- 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다.

- 법 시행일 이후에 이행기가 도래하는 퇴직연금에 대하여 소득과 연계하여 그 일부의 지급을 정지할 수 있도록 하는 것은 부진정소급에 해당한다. (진행 중인 가운데 법을 바꾼 거니까)

- 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일의 문제가 있을 뿐이다.

- 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다.

+ 구성요건을 미리 정해서 위임해야 하고 형벌의 종류와 상한을 정해서 위임해야 한다.

- 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 한 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해한다. (정신질환자의 권리를 보호할 수 있는 절차들을 마련하고 있지 않은 점, 기초정신보건심의회의 심사나 인신보호법상 구제청구만으로는 위법·부당한 보호입원에 대한 충분한 보호가 이루어지고 있다고 보기 어려운 점)

- 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 대하여 영장주의가 적용될 여지는 없으나, 적법절차원칙은 준수되어야 한다.

- 행정상 즉시강제는 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 한다. (적법절차원칙도 적용 x)

- 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한 법률조항은 형의 감면 여부를 법관의 재량에 전적으로 위임하고 있어 외국에서 받은 형의 집행을 전혀 반영하지 아니할 수도 있도록 한 것이어서 과잉금지원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해한다. (이중처벌금지원칙 위배 x)

- 구체적 행위태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 은닉, 보유·보관된 당해 문화재의 필요적 몰수를 규정한 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

- 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항 전문에서 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다.’라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은 신체의 안전성이 외부로부터 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 않을 자유와 신체활동을 임
의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것이라고 판시하였다.

- 헌법재판소는 적법절차를 절차의 적법성 뿐만 아니라 실체적 내용의 정당성까지 요구한다.

- 상소제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 관련 형사소송법 규정은 미결구금이 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없고, 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다는 것에 비추어 볼 때, 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

- 명확성의 원칙은 규율대상이 극히 다양하고 수시로 변화하는 것인 경우에는 그 요건이 완화되어야 한다.

- 공공의 질서 및 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없다고 규정한 구 상표법 제7조 제1항 제4호가 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

- 옥외집회 및 시위의 경우 관할경찰관서장으로 하여금 ‘최소한의 범위’에서 질서유지선을 설정할 수 있도록 하고, 질서유지선의 효용을 해친 경우 형사처벌하도록 하는 집회 및 시위에 관한 법률 제13조 제1항 중 ‘최소한의 범위’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

- 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 한 파견근로자보호 등에 관한 법률 조항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’는 명확성원칙에 위배된다.

- 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위를 처벌하는 구 경범죄처벌법 제1조 제13호 중 ‘함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

- 적법절차의 원리는 기본적으로 모든 국가작용에 적용이 되지만 1) 국회의 탄핵소추절차 2) 선관위의 결정을 거치는 사항에 대해서는 적용되지 않는다. (탄핵심판절차- 적법절차 적용 o)

- 징계시효연장을 규정하면서 징계절차를 진행하지 아니함을 통보하지 아니한 경우에는 징계시효가 연장되지 않는다는 예외규정을 두지 않았다고 하더라도 적법절차원칙에 위배되지 않는다.

- 징벌혐의의 조사를 위하여 14일간 청구인을 조사실에 분리 수용하고 공동행사참가 등 처우를 제한한 교도소장의 행위에 대하여 법원에 의한 개별적인 통제절차를 두고 있지 않은 것만으로는 적법절차원칙에 위배되지 않는다.

 

- 압수·수색에서의 사전통지와 참여권 보장은 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. (국민의 기본권을 보장하고 헌법상의 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적인 방법의 하나일 뿐)

- 영장발부: 수사단계에서는 검사의 신청이 있어야 하고, 공판단계에서는 검사의 신청이 없어도 법관이 직권으로 영장을 발부할 수 있다.

- 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 형사소송법 조항은 헌법상 영장주의 및 적법절차원칙에 위배된다.

+ 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 경우에는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여하게 되는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.

 

- 영장발부와 구속의 계속 여부는 법관에 의해야 한다.

- 헌법은 주거에 대한 압수나 수색에는 영장을 규정하고 있으나, 통신제한조치를 할 때에의 영장은 헌법이 아니라 통신비밀보호법이 규정하고 있다.

- 건축법상 공사중지명령의 경우, 이에 대한 사전통지와 의견제출의 기회를 통해 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로, 이 처분이 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

- 행정상 즉시강제의 경우 급박한 필요가 있고 공익이 우선하는 경우에는 영장 없이도 불법물을 수거·폐기할 수 있다.

+ 행정상 즉시강제(불법게임물 강제수거)에는 적법절차원칙이 적용되지 않는다.

+ 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다.

- 법관이 직권으로 발부하는 영장은 명령장의 성격이고 / 검사의 신청에 의하여 발부하는 영장은 허가장의 성격이다.

- 영장주의 예외

1) 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고

2) 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우ㅡ 에만 제한적으로 허용될 수 있다.

- 군사법경찰의 단계에서 구속기간을 연장하는 것은 무죄추정원칙에 위반된다.

- 미결구금일수를 본형에 산입하지 않는 것은 무죄추정원칙에 위반된다.

- 무죄추정의 원칙은 프랑스 인권선언과 세계인권선언에서 명문화되었다.

- 소년보호사건에서 제1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 소년법 제33조는 청구인의 신체의 자유, 평등권 등 기본권을 침해하지 않는다. (+무죄추정원칙 위반한 것도 아님)

- 신속한 재판과 공개재판은 헌법에 명문규정 o / 공정한 재판을 받을 권리에 대한 명문규정 x, but 당연히 인정.

- 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

- 변호인의 조력을 받을 권리는 그 성질상 형사절차에서만 인정될 수 있는 기본권이 아니다. 헌법 제12조 제4항에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념. 즉, 변호인의 조력을 받을 권리는 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다.

- 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정한 것은 영장주의 또는 과잉금지원칙에 위배하여 평등권과 신체의 자유를 침해한다.

- 피고인의 국선변호는 헌법이 직접 규정하고 있고 / 피의자의 국선변호는 형사소송법 / 헌법소원에서 국선변호는 헌법재판소법에 규정이 있다.

- 변호인과의 서신겸열은 변호인의 조력을 받을 권리 침해.

 

- 수형자인 청구인이 헌법소원사건의 국선대리인인 변호사를 접견함에 있어서 그 접견내용을 녹음, 기록한 피청구인의 행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다. (변호인과의 접견 녹음은 위헌. 다만, 형사사건이 아닌 헌법재판이므로 변호인의 조력을 받을 권리가 아니라 재판청구권을 침해하는 것임)

- 운동화 착용 불허행위는 시설 바깥으로의 외출이라는 기회를 이용한 도주를 예방하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 신발의 종류를 제한하는 것에 불과하여 법익 침해의 최소성과 균형성도 갖추었다 할 것이므로, 기본권 제한에 있어서의 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.