[다시 볼 지문들] 기본권총론

 

2. 기본권론

 

 1) 기본권총론

  ㄱ. 기본권의 의의

- 제도적 보장은 역사적·전통적으로 확립된 기존의 객관적 제도 그 자체의 본질적 내용이 입법에 의하여 폐지되거나 본질이 훼손되는 것을 방지하기 위하여 헌법이 특별히 보장하는 것이다.

ex. 직업공무원제도, 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도

 

- 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리도 헌법소원에 의하여 구제될 수 있는 헌법상 보장된 기본권에 해당할 수 있다.

- 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 새롭게 인정하려면,

1) 그 필요성이 특별히 인정되고,

2) 그 권리내용(보호영역)이 비교적 명확하여 구체적 기본권으로서의 실체, 즉 권리내용을 규범 상대방에게 요구할 힘이 있고,

3) 그 실현이 방해되는 경우
재판에 의하여 그 실현을 보장받을 수 있는 구체적 권리로서의 실질에 부합하여야 할 것이다.

 

  ㄴ. 기본권의 분류와 체계

- 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유에 관한 영역으로서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받는 것은 그 보호영역에 포함된다고 보기 어렵다. (가사소송에서는 →재판청구권의 내용)

- 변호인의 조력을 받을 권리는 형사사건과 행정절차에서 구금된 경우에 인정된다.

- 국가의 간섭을 받지 않고 자유로이 기부금품 모집행위를 할 수 있는 기회의 보장은 재산권의 보호범위에 포함되지 않고, 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유에 의하여 보호된다.

- 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된
다.

 

  ㄷ. 기본권의 주체

- 출입국관리에 관한 사항 중 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역이므로, 국적에 따라 사증발급 신청시의 첨부 서류에 관해 다르게 정하고 있는 조항이 평등권을 침해하는지 여부는 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단한다.

- 초기배아는 기본권 주체성이 인정되지 않는다.

- 정당은 구성원과 독립하여 그 자체로서 기본권의 주체가 될 수 있고, 그 조직 자체의 기본권이 직접 침해당한 경우 자신의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

 

- 민법상의 법인격 인정 여부는 기본권 주체성 인정 여부와는 다른 문제이다. (차원이 다른 문제)

- 법실증주의적 관점에서 보면 외국인의 기본권 주체성은 부정되지만, 법인은 공법인이 아닌 한 기본권 주체성이 인정될 수 있다.

- 한국영화인협회는 기본권 주체성이 인정되나, 한국영화인협회 감독위원회는 기본권의 주체가 아니다.

- 외국인이 구조피해자이거나 유족인 경우에는 해당 국가의 상호보증이 있는 경우에만 적용한다.

- 일정한 조건을 갖춘 외국인에게는 지방선거에 대한 선거권, 주민투표권, 주민소환권, 조례의 제정·개정·폐지 청구권이 인된다.

 

 

  ㄹ. 기본권의 효력

- 종교단체가 설립한 사립학교에서 특정 종교의 교리를 전파하는 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않는 것은 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법행위이다.

 

- 개인정보가 수록된 가족관계등록법상 각종 증명서를 본인의 동의 없이도 형제·자매가 발급받을 수 있도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다.

 

- 수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 불허하고 이를 영치할 수 있도록 한 것은 수용자의 통신의 자유를 제한한다.

 

- 일반음식점영업소를 금연구역으로 지정하여 운영하도록 한 심판대상조항은 청구인이 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율하고 있으므로 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다.

 

- 제한의 정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우 그 해결책으로 (기본권 경합시)
1) 최약효력설: 제한의 가능성이 보다 큰(=효력이 보다 약한) 기본권을 우선시켜야 한다.
2) 최강효력설: 제한의 가능석이 보다 적은(=효력이 보다 강한) 기본권을 우선시켜야 한다. Ex. 생명권 > 직업의 자유

 

- 헌법재판소는 기본권의 대사인효에 관하여 명시적으로 직접효력설을 취한 적이 없다.

 

- 사인이나 사적 단체가 국가의 재정적 원조를 받거나 국가시설을 임차하는 경우 또는 실질적으로 행정적 기능을 수행하는 경우 등 국가와의 밀접한 관련성이 구체적으로 인정될 때, 그 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법상의 기본권의 구속을 받게 하는 것이 미국에서의 국가행위의제이론(state action theory)이다.

+ 미국은 첨부인권적인 자연권 사상이 강하여 기본권의 대사인효를 인정하기가 어려워 위와 같은 이론을 구성한다.

 

 

  ㅁ. 기본권의 한계와 제한

- 사립학교 교원 또는 사립학교 교원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 것은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. (재산권 침해, 평등원칙 위배)

- 형사재판에 사복을 입지 못하게 하는 것은 위헌이지만, 민사재판에서 사복을 입지 못하게 하는 것과 운동화를 신지 못하게 하는 것은 합헌이다.

- 과잉금지원칙 → 엄격심사 → 기본권 최대한 보장 → 심사기준 강화

- 긴급재정경제명령이 헌법 제76조 소정의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 그 자체로 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 기본권 제한의 한계로서의 과잉금지원칙을 준수하는 것이 되는 것이다.

- 생명권의 제한은 어떠한 상황에서든 곧바로 개인의 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 기본권 제한의 한계를 넘는 것으로 본다면, 이는 생명권을 제한이 불가능한 절대적 기본권으로 인정하는 것과 동일한 결과를 가져오게 된다.

- 기본권 제한에 관한 법률유보의 원칙은 법률에 의한 규율만을 뜻하는 것이 아니라 법률에 근거한 규율을 요구하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다.

- 이른바 ‘강제적 셧다운제’를 규정한 구 청소년보호법 조항은 각종 게임 중 인터넷게임만을 적용 대상으로 하고 있는바, 인터넷을 이용하지 않는 다른 게임 및 모바일기기를 이용한 인터넷 게임과 비교하여 차별에 합리적 이유가 있으므로 인터넷 게임 제공자들의 평등권을 침해하지 않는다.

- 이동통신사사업자 등으로부터 이동통신단말장치를 구입하는 경우 이동통신단말장치 구매지 원금 상한제를 규정하는 단말기유통법은, 이동통신단말장치를 구입하여 이동통신서비스를 이용하고자 하는 사람들의 계약의 자유를 제한하지만 과잉금지원칙에 위배되지는 않는다.

- 기본권을 제한하는 법률은 원칙적으로 일반성을 가져야 하지만, 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 개별사건 법률뿐만 아니라 개인대상 법률도 허용된다.

- 헌법재판소는 구 형법상 혼인빙자간음죄에 대해 목적의 정당성은 물론, 수단의 적절성과 피해의 최소성 요건도 갖추지 못해 위헌이라고 보았다.

- 변호사 성적을 합격자에게 공개하지 않도록 규정한 변호사법의 규정은 청구인들의 알 권리(정보공개청구권)를 침해한다. (수단의 적합성이 인정되지 않았고, 이 사건에서 직업의 자유는 제한되는 기본권이 아니다.)

- 처분적 법률이라 함은 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 아니하고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률을 말한다.

- 우리 헌법은 처분적 법률의 입법을 금지하는 명문의 규정을 두고 있지 않다.

- 연합뉴스사를 주무관청인 문화체육관광부장관의 지정절차도 거치지 아니하고 바로 법률로써 국가기간뉴스통신사로 지정하는 법률은 처분적 법률에 해당한다. 그러나 합헌이다.

- 처분적 법률은 그 자체로 바로 헌법에 위반되는 것이 아니며, 특정 개인 또는 사건만을 대상으로 함으로써 발생하는 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화되는 경우 허용된다.

ex. 5·18 민주화운동에 관한 특별법 사건

- 축협의 복수 설립을 금지하는 것은 헌법에 위반된다. → 경제질서 위반, 결사의 자유 침해, 직업수행의 자유 침해

- 헌법재판소는 과잉금지원칙의 근거를 헌법상의 법치주의와 헌법 제37조 제2항에서 찾고 있다. (필요한 경우에 한하여)

- 헌법재판소에 의하면 공연윤리위원회의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공연윤리위원회의 심의를 받도록 하고 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법 제21조 제2항에 위반된다. (공연윤리위원회: 실질적 행정기관)

 

 

  ㅂ. 기본권의 확인과 보장

- 국민의 기본권을 실현하고 보호해야 하는 것은 국가의 당연한 의무지만 입법자는 기본권 보호의 의무에 대해서는 광범한 입법재량이 있다고 보는 것이 헌법재판소의 입장이다. 따라서 헌법재판소는 입법자의 기본권 보호의무를 엄밀하게 심사할 의무는 없다. 즉, 입법자는 기본권 보호의무를 최대한 실현하여야 하지만 헌법재판소가 이를 심사할 때는 최소한의 기준을 지켰는가를 심사하는 것이다.

 

- 헌법재판소는 국가가 기본권 보호의무를 다하지 않았는지를 심사할 때 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼는다.

 

- 국가인권위원회에 대한 진정은 인권 침해 피해자 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체의 진정에 의하여 할 수 있고, 인권위가 직권으로 조사할 수도 있다.

 

- 국가인권위원회는 진정에 관한 위원회의 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리 구제를 위해 필요하다고 인정하면 피해자를 위하여 대한법률구조공단 또는 그 밖의 기관에 법률구조를 요청할 수 있다. 다만 피해자의 명시한 의사에 반하여는 할 수 없다.

 

- 국가인권위원회의 인권침해 조사대상은 국가기관의 차별행위와 사인에 의한 차별을 포함한다.

 

- 국가인권위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속 중인 경우

1) 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나

2) 필요하다고 인정할 때에는

ㅡ 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.