[다시 볼 지문들] 헌법총론- 헌법과 헌법학

 

다시 한번 볼 지문들 정리 시작. 자주 반복해서 볼 것!

 

1. 헌법총론

 (1) 헌법과 헌법학

  ㄱ. 헌법의 의의

- 헌법규범 상호 간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호 간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

= 법 상호 간의 효력은 형식적으로 판단된다.

- 일반적 법률유보는 국민의 모든 자유와 권리를 제한할 수 있으므로 법률에 의해 기본권이 침해될 가능성이 많아지므로 헌법의 최고규범성을 약화시킬 우려도 있다.

- 고유한 의미의 헌법은 기본권에 관한 규정이 없고 국가의 조직과 통치구조에 대한 내용이었다. 근대헌법에 이르러 비로소 기본권 보장이 이루어졌다. 사회적 기본권과 실질적 법치주의는 현대적 의미의 헌법에 와서 규정되었다.

 

ㄴ. 헌법해석과 헌법관

- 합헌적 법률해석: 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때 헌법을 그 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이다.

- 합헌적 해석의 근거: 기능적 적정성 원칙(모든 국가기관은 자신의 권한을 넘어서는 헌법해석을 해서는 안된다는 원칙)

- 합헌적 법률해석은 1827년 미국의 연방대법원 판례인 Ogden V. Saunder 사건에서 최초로 형성되었고, 그 후 독일에서 받아들인 것이다.

- 대법원의 판례에 따르면, 한정위헌결정에 의하여 법률이나 법률조항이 폐지되는 것이 아니라 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그대로 존속하고 있는 것이므로 이는 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라 할 수 있으며, 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 것에 불과하여 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력을 가질 수 없다. / 대법원은 한정위헌의 기속력을 인정하지 않았다. 그러나 헌재는 인정한다.

- “헌법전문에 기재된 3·1정신”은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 (헌법의 기본원리에서) 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 “헌법상 보장된 기본권”에 해당하지 아니한다.

 

  ㄷ. 헌법의 제정·개정과 변천

- 형사피고인(+피의자, 피내사자)는 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

 

- 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

- 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하고, 대법원은 대법원장을 포함하여 14인의 대법관으로 구성한다. / 헌법재판관 수는 헌법이 직접 규정하고 있기 때문에 수를 늘리려면 헌법개정이 필요하다. 대법관 수는 헌법규정이 아닌 법원조직법 규정이므로 법률의 개정으로 증감가능하다.

- 헌법재판관 및 헌법재판소장의 정년은 헌법재판소법에 규정되어 있으므로 헌법을 개정하지 않고도 변경이 가능하다. (70세)

- 헌법개정은 의식적이고 명시적인 헌법규정의 변경이고, 헌법변천은 조문 내용을 그대로 두고 해석을 시대에 맞게 변경하는 것인바, 이는 암묵적이고 무의식적인 헌법규정의 내용 변화라고 할 수 있다. 헌법변천은 무의식적인 경우가 일반적이나 의식적인 헌법변천도 있을 수 있다.

- 제2차 개정헌법(1954년)은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 한 헌법 제2조를 개폐할 수 없다고 규정하였다.

=헌법개정의 실정법적 한계를 인정한 바 있다. (민주공화국, 국민주권 등에 대해서는 개정할 수 없다는 규정이 있었음.) But 현행헌법은 헌법개정의 한계에 관한 규정이 없다.

- 헌법개정절차: 국회 재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된 헌법개정안은 / 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고 하여야 하며 / 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하고, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. / 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. / 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며 / 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

- 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다. (국민투표법)

- 헌법개정안 공고문의 전문에는 대통령 또는 국회 재적의원 과반수가 발의한 사실을 적고, 대통령이 서명한 후 대통령인을 찍고 그 공고일을 명기하여 국무총리와 각 국무위원이 부서한다. (헌법개정안은 국무회의 필수적 심의대상)

- 독일기본법은 (형식적으로 헌법이 아니라 법률이기 때문에) 헌법개정법률에 의한 헌법개정 방법을 도입하고, 헌법개정의 한계를 명문으로 규정하고 있다.

- 슈미트는 헌법제정의 한계는 부인하나, 헌법개정의 한계는 인정한다. (결단주의)

- 시예스에 따르면 헌법제정권력의 주체는 오직 국민뿐이며, 슈미트에 따르면 헌법제정권력의 주체는 이론적으로 개인, 소수인 또는 국민이 될 수 있다고 한다.

- 시예스와 슈미트 모두 헌법제정권력을 시원적 권력으로 보기 때문에 헌법제정권력의 한계를 인정하지 않는다. (헌법제정권력의 정당성을 문제삼지 않았기 때문이다.)

- 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법 제130조에 정한 절차에 따라 성문헌법과 동일한 방법으로만 개정해야 한다.

 

  ㄹ. 헌법의 수호

- 저항권의 주체는 국민이며, 국가기관은 저항권의 주체가 될 수 없다. 외국인의 주체성 여부는 학설대립이 있다.

- 저항권은 실정법질서를 부정하는 폭력적 방법으로도 정당화될 수 있지만, 시민불복종은 비폭력적 방법으로 행사되어야한다.

- 저항권은 공권력의 행사에 대한 실력적 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, (이러한 침해행위가 민주적 기본질서를 침해함이 객관적으로 명백하여야 함) 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다.

- 방어적 민주주의는 민주주의의 자기방어적인 성격을 갖는 것으로서 가치상대주의 내지 다원주의에 대한 한계로서 인정될 것이다.

=방어적 민주주의는 가치구속적 민주주의이다. (의미: 민주주의를 부정하는 민주주의는 인정 안 된다. 자유를 부정하는 자에게 자유를 인정할 수 없다.) ex. 위헌정당해산, 기본권 실효제도

우리나라는 기본권 실효제도를 인정하지 않는다. 독일에도 적용사례는 없다. 기본권 실효제도는 기본권을 박탈하는 것이 아니라, 해당 사안에서 정치적 무기로 사용하지 못하게 하는 것이고 그 외의 경우에는 기본권이 인정된다.

- 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 국무회의의 심의를 거쳐 헌법재판소에 정당해산심판을 청구할 수 있다.

- 정당해산심판의 청구가 있는 때, 가처분결정을 한 때 및 그 심판이 종료한 때에는 헌법재판소장은 그 사실을 국회와 중앙선거관리위원회에 통지하여야 한다.

- 정당해산심판제도는 정부의 일방적인 행정처분에 의해 진보적 야당이 등록취소되어 사라지고 말았던 우리 현대사에 대한 반성의 산물로서 제3차 헌법개정을 통해 헌법에 도입된 것이다. (진보당 사건)

- 정당은 그 대의기관의 결의로써 해산할 수 있으며, 이에 따라 정당이 해산한 때에는 그 대표자는 지체 없이 그 뜻을 관할선거관리위원회에 신고하여야 한다.

- 정당해산을 명하는 헌재의 결정은 중앙선거관리위원회가 정당법에 따라 집행한다. (헌재법) (헌재의 결정은 창설적 효력)
- 정당해산을 명하는 결정서는 피청구인 외에 국회, 정부 및 중앙선거관리위원회에도 송달하여야 한다.

- 헌법재판소의 위헌정당 해산결정에는 9인의 재판관 중 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

- 가처분에 대한 명문규정은 1) 정당해산과 2) 권한쟁의심판에만 있다.

: 헌재는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.

- 탄핵심판 준용규정

1) 민사소송법 + 형사소송법

2) 충돌시, 형사소송법 준용

- 정당의 창당준비위원회는 중앙당의 경우에는 200명 이상의, 시·도당의 경우에는 100명 이상의 발기인으로 구성한다.